Vấn đề lao động trong nền kinh tế thị trường, pháp luật luôn tôn trọng nguyên tắc tự do, bình đẳng, thiện chí và trung thực giữa người sử dụng lao động (NSDLĐ) với người lao động (NLĐ) khi ký kết hợp đồng lao động (HĐLĐ) thông qua thị trường sức lao động. Thực tiễn cho thấy, nhiều tổn thất rất nặng nề về do doanh thu bị sụt giảm hoặc nhiều trường hợp nghiêm trọng hơn đẩy doanh nghiệp đến “bờ vực” phá sản mà NSDLĐ phải gánh chịu do NLĐ đã tiết lộ những bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, bí mật thương mại cho doanh nghiệp cạnh tranh khác, hoặc cho chính bản thân họ sử dụng những “bí quyết” đó để trở thành đối thủ cạnh tranh với chính NSDLĐ trước đây. Do đó, rất cần thiết có sự điều chỉnh của luật về vấn đề này, mà theo đó, đặt ra một giới hạn trong việc thiết lập quan hệ HĐLĐ, hạn chế quyền tự do làm việc của NLĐ, nhằm chống lại việc tiết lộ hoặc sử dụng những “bí mật” của NSDLĐ. Đây cũng là một nội dung quan trọng trong luật lao động hiện đại – Điều khoản quy định về giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh  hay còn gọi là điều khoản bảo mật; điều khoản cấm cạnh tranh hay điều khoản hạn chế cạnh tranh, nhằm hướng tới bảo vệ các quyền và lợi ích  của NSDLĐ trong quan hệ lao động có tính cạnh tranh cao trong nền kinh tế thị trường.
Hiện nay, khi chúng ta chưa có luật riêng điều chỉnh về hợp đồng thì vấn đề giao kết hợp đồng nói chung chịu sự chi phối của luật dân sự, cụ thể là Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS). Bên cạnh pháp luật chung về hợp đồng, việc giao kết và thực hiện HĐLĐ được quy định khá chi tiết trong Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ 2012) bằng việc xác định các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng. Cụ thể, Điều 17 BLLĐ 2012 quy định về nguyên tắc giao kết HĐLĐ, như sau:
“1. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực.
2. Tự do giao kết HĐLĐ nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội”.
Các nguyên tắc này được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc chung của BLDS, cho phép các bên trong hợp đồng được tự do thỏa thuận và xác định các nội dung trong HĐLĐ. Sự tự do này trên thực tế được sử dụng và khai thác một cách triệt để, đặc biệt về phía NSDLĐ. Tự do hợp đồng cho phép các bên thỏa thuận thêm những nội dung bên ngoài các nội dung cơ bản theo yêu cầu tại Điều 23 BLLĐ 2012. Một trong những nội dung thỏa thuận thêm thường được NSDLĐ quan tâm đưa vào HĐLĐ là về nghĩa vụ của NLĐ trong việc giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh cho NSDLĐ.
BLLĐ 2012 đã lần đầu tiên và một cách rõ ràng cho phép các bên ký kết HĐLĐ thỏa thuận một điều khoản giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, mà theo đó, tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 quy định: “Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm”. Quy định này được xem như một bước tiến quan trọng trong lĩnh vực pháp luật lao động, góp phần đưa pháp luật lao động của Việt Nam tiến gần với pháp luật lao động của các nước có nền pháp lý tương đối phát triển. Đây là điều khoản được xây dựng với mục đích ngăn ngừa, hạn chế sự cạnh tranh không lành mạnh giữa NLĐ đã thôi không làm việc cho NSDLĐ, bảo vệ NSDLĐ và những lợi ích hợp pháp của họ. Tuy nhiên, việc vận dụng quy định trên vào thực tiễn cũng còn không ít vướng mắc và còn nhiều cách hiểu khác nhau, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể về sự thỏa thuận “cấm cạnh tranh” được áp dụng cho những loại công việc nhất định nào; giới hạn của điều khoản “cấm cạnh tranh” trong từng loại hợp đồng; thời điểm chấm dứt áp dụng điều khoản hạn chế đó;...nên trong nhiều HĐLĐ điều khoản “hạn chế cạnh tranh” được NSDLĐ triệt để áp dụng theo hướng nghiêng về bảo vệ quyền và lợi ích của chính mình, nhưng lại ảnh hưởng lớn đến quyền và lợp ích hợp pháp của NLĐ.
Nghiên cứu thêm quy định tại Điều thứ 30 của Bộ luật Lao động Việt Nam, ban hành theo Dụ số 15 ngày mồng 8 tháng bảy năm 1952, do Đức Bảo Đại, Quốc trưởng ký có ghi rõ:
“Công-nhân phải hiến trọn cả sự hoạt-động chức nghiệp của mình cho xí-nghiệp dùng mình, trừ ra khi nào trong khế-ước lao động có định khác.
Nhưng ngoài thời-giờ làm việc và ngoài ra khi nào có giao-ước khác hơn, công-nhân tùy-thích hoạt-độgn theo nghề-nghiệp của mình mà không có tính-cách cạnh-tranh với xí-nghiệp đang dùng hay làm tổn-hại đến sự làm đúng đắn công việc mà hai bên đã giao kết.
Điều nào trong khế-ước không cấm công-nhân hoạt động về một nghề-nghiệp gì sau khi mãn hay bãi khế-ước, thì đương nhiên vô hiệu lực, trừ ra khi nào sự hoạt-động bị ngăn cấm có tính-cách để cạnh-tranh với chủ-nhân, nếu thời-hạn ngăn cấm không quá một năm và nếu chỗ cấm hoạt-động không xa chỗ làm việc cũ không quá 50 cây số ngàn.”
Có thể thấy nhà làm luật lúc bấy giờ đã có sự phân chia các giới hạn của tự do giao kết HĐLĐ. Mà theo đó, Giới hạn thứ nhất là, giới hạn do sự tồn tại của một khế ước lao động chưa đoạn tiêu. Nghĩa là NLĐ không thể giao kết HĐLĐ nếu đang duy trì một HĐLĐ khác. Quy định này hoàn toàn khác so với quy định của BLLĐ hiện hành cho phép NLĐ có thể cùng lúc giao kết và thực hiện nhiều HĐLĐ[2]. Giới hạn thứ hai là, giới hạn do một điều khoản cấm cạnh tranh. Theo giới hạn này, NSDLĐ có quyền đòi hỏi NLĐ của mình phải cam kết là sẽ không làm cho một NSDLĐ khác sau khi đã chấm dứt HĐLĐ với mình. Điều này có nghĩa là nếu đã có một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đang có giá trị thì quyền tự do giao kết HĐLĐ mới của NLĐ phải chịu sự giới hạn của thỏa thuận đó. Lý giải cho cơ sở ban hành quy định giới hạn thứ hai là do trong quá trình làm việc cho một NSDLĐ, NLĐ có được nhiều kiến thức chuyên môn hay biết được bí mật sản xuất, kinh doanh; bí mật công nghệ; bí mật thương mại… kể cả sự quen biết với khách hàng. Nếu NLĐ này đi làm việc ở chỗ khác và mang những sự hiểu biết này đến phục vụ cho NSDLĐ khác thì có thể sẽ gây ra những thiệt hại nghiêm trọng cho NSDLĐ đã dùng họ, đặc biệt nếu NSDLĐ khác này lại là một đối thủ cạnh tranh của NSDLĐ ban đầu trong cùng lĩnh vực sản xuất, kinh doanh.
Thực tiễn vận dụng quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012, khi ký kết HĐLĐ nhất là NSDLĐ là nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, công ty liên doanh mà một bên đối tác là nước ngoài, khi thuê mướn lao động yêu cầu NLĐ ký một thỏa thuận không được cạnh tranh. Theo đó, NLĐ không được tiết lộ bí mật công nghệ; bí mật kinh doanh;…kể cả việc lợi dụng sự quen biết khách hàng, hay lợi dụng sự huấn luyện đặc biệt của NSDLĐ trước đó để làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chính bản thân họ cạnh tranh với NSDLĐ cũ, hoặc cam kết không làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh trong quá trình thực hiện hợp đồng dưới bất kỳ hình thức nào. Như vậy, sự tồn tại của thỏa thuận này là để yêu cầu NLĐ không được làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh trong khi đang thực hiện HĐLĐ hoặc sau khi chấm dứt HĐLĐ, hoặc chính bản thân NLĐ không được cạnh tranh với doanh nghiệp mà mình đã từng phục vụ. Nghiên cứu điều khoản quy định về giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của nhiều HĐLĐ cho thấy, điểm giống nhau cơ bản, đó là, luôn được giới hạn trong thời gian, không gian, một số loại công việc nhất định và kể cả trách nhiệm bồi thường trong trường hợp NLĐ vi phạm, nhưng cũng không ít những điểm khác biệt nổi lên, đó là, thời gian, không gian “bảo mật” không tuân theo một giới hạn cố định nào; trách nhiệm bồi thường của NLĐ trong trường hợp vi phạm cam kết cũng không theo khuôn mẫu nào và đặc biệt nghĩa vụ của NSDLĐ phải thực hiện để đổi lấy sự cam kết của NLĐ về nội dung này lại không được đề cập đến!
Quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh với bản chất như đã nêu trên có thể thấy, là một sự bảo vệ rất tốt cho quyền lợi của NSDLĐ. Tuy nhiên, một cách gián tiếp nó gây ra những trở ngại, mất mát cũng rất quan trọng cho quyền được tự do làm việc, lựa chọn việc làm của NLĐ theo quy định của pháp luật hiện đại.
Tại khoản 3 Điều 50 BLLĐ 2012 quy định: “Trong trường hợp một phần hoặc toàn bộ nội dung của hợp đồng lao động quy định quyền lợi của người lao động thấp hơn quy định trong pháp luật về lao động, nội quy lao động, thoả ước lao động tập thể đang áp dụng hoặc nội dung của hợp đồng lao động hạn chế các quyền khác của người lao động thì một phần hoặc toàn bộ nội dung đó bị vô hiệu.”. Vậy so với quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012, hai quy định này có mâu thuẫn nhau không? Theo quan điểm nghiên cứu của tác giả, khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 là một trường hợp ngoại lệ của khoản 3 Điều 50 BLLĐ 2012. Có nghĩa là nếu có thỏa thuận về trách nhiệm phải bảo vệ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của NSDLĐ bằng cách hạn chế một số các quyền của NLĐ thì điều khoản này không thể vô hiệu. Nếu không, quy định mới ở Điều 23 BLLĐ 2012 là quy định không thể áp dụng được. Như vậy, hiểu quy định về khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 như thế nào cho đúng nhằm dung hòa lợi ích giữa NSDLD với NLĐ khi tham gia ký kết HĐLĐ?
Theo quan điểm của tác giả, quyền lợi và nghĩa vụ trong quan hệ dân sự luôn đi liền với nhau, quyền của bên này đồng thời là nghĩa vụ của bên kia. NSDLĐ khi xây dựng điều khoản trong HĐLĐ để bảo vệ quyền lợi của mình phải theo hướng dung hòa với quyền lợi của NLĐ. Có nghĩa là, để đổi lại với những hạn chế nhất định về việc phải giữ bí mật, NLĐ phải được hưởng những quyền lợi nhất định cụ thể nào đó và cả trách nhiệm bồi thường trong trường hợp không thực hiện được cam kết. Cụ thể,  các bên có thể thỏa thuận về điều khoản “cấm cạnh tranh” như sau:
Về nghĩa vụ của NLĐ: NLĐ cam kết không tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của NSDLĐ ngay cả sau khi chấm dứt HĐLĐ, cam kết không làm việc cho các doanh nghiệp trong cùng lĩnh vực, trong giới hạn thời gian và không gian nhất định, cam kết không sử dụng các bí mật công nghệ, kinh doanh để tiến hành các hoạt động nghề nghiệp tự do của mình. Nếu NLĐ vi phạm cam kết phải chịu trách nhiệm bồi thường bằng khoản tiền tương ứng từ 30% đến 50% của 12 tháng tiền lương trước khi NLĐ thôi việc.
Về nghĩa vụ của NSDLĐ: NSDLĐ phải giành cho NLĐ những ưu đãi nhất định, ví dụ trả một khoản tiền ngoài lương cho việc giữ bí mật của NLĐ.
Có thể thấy khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 là một quy định mở, nó cho phép NLĐ có quyền lựa chọn giữa hai khả năng, một là, tôn trọng cam kết để nhận được những lợi ích nhất định, hai là, phá vỡ cam kết và bồi thường. Trong sự tính toán cân nhắc giữa các lợi ích được và mất, tùy từng bối cảnh cụ thể, NLĐ có thể lựa chọn giải pháp phù hợp cho riêng mình.
Kiến nghị
Từ thực tế trên, để đảm bảo cân bằng lợi ích của các bên trong quan hệ lao động, việc áp dụng quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh phải được thiết lập với những giới hạn nhất định. Các giới hạn này có thể bao gồm:
Thứ nhất, giới hạn về những trường hợp áp dụng quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh. Trên thực tế, áp dụng quy định này sẽ là ràn buộc,  hạn chế nhất định quyền của NLĐ trong cơ hội việc tìm việc làm theo nghề nghiệp của mình sau này. Do đó, chỉ nên áp dụng một cách có giới hạn với những đối tượng NLĐ đặc thù. Cụ thể, chỉ áp dụng đối với những đối tượng NLĐ làm việc trực tiếp trong các lĩnh vực có tiếp xúc với các bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, như: Nhân viên bán hàng, nhân viên quản lý và điều hành, luật sư, kế toán, nhân viên kỹ thuật, nhân viên y tế, luật sư, ca sĩ, người mẫu thời trang,...Ví dụ: Đối với nhân viên quản lý hay điều hành thì phạm vi thỏa thuận không được cạnh tranh rộng hơn, như: cấm dụ dỗ khách hàng, tiết lộ bí mật thương mại, tham gia quyết định quản lý cho nhà cạnh tranh, quan hệ sở hữu chứng khoán trong công ty cạnh tranh… Nói chung, giám đốc hay những nhà quản lý khác có thâm niên là những người tìm kiếm hoặc bị thu hút bởi những cơ hội hợp tác để cạnh tranh với công ty mà họ đã từng phục vụ; Luật sư hay nhân viên tài chính: thỏa thuận cấm cạnh tranh đối với hai nghề này bị chi phối rất lớn bởi sự tín nhiệm và sự lựa chọn của khách hàng;… Để làm được điều này cần có giới hạn những công việc nào là những công việc có liên quan đến bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh.
Thứ hai, sau khi chấm dứt HĐLĐ, vấn đề thông thường được đặt ra là “cái gì” thuộc về NLĐ và “cái gì” là thuộc về NSDLĐ. Nhưng phức tạp nhất vẫn là những tranh chấp liên quan đến tài sản vô hình, như: i) Thông tin về các quy trình sản xuất hay khách hàng; ii) Ý tưởng sáng tạo của NLĐ được cấp bản quyền hay bằng sáng chế; iii) Sự thần tượng của công chúng biểu hiện ở chỗ tính cách của NLĐ được coi như là một phần của sản phẩm, dịch vụ khi đưa ra thị trường. Nói chung, NSDLĐ cho rằng NLĐ không thể sáng tạo được những tài sản đó nếu không có sự đầu tư về vốn và quản lý của họ. Ngược lại, NLĐ cho rằng đó chính là tài năng và công sức mà họ bỏ ra để duy trì sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp. Chẳng hạn, NLĐ và NSDLĐ thường có tranh chấp liên quan đến việc xác định ai là người có quyền giữ quyền tác giả hoặc quyền sở hữu đối với sản phẩm trí tuệ được tạo nên trong quá trình lao động như: sáng chế, giải pháp hữu ích, mẫu mã hàng hóa, kiểu dáng công nghiệp hay nhãn hiệu hàng hóa. Về nguyên tắc chung đặt ra là người có quyền giữ quyền tác giả đối với sản phẩm chính là tác giả hay đồng tác giả của sản phẩm đó. Tuy nhiên, sự loại trừ được đặt ra trong trường hợp sản phẩm được tạo nên bởi sự thuê mướn.Tác giả là NLĐ làm việc theo HĐLĐ, hoặc theo hợp đồng nghiên cứu và phát triển nhưng NSDLĐ là người có quyền nộp đơn xin cấp văn bằng bảo hộ hoặc bằng sáng chế đối với sản phẩm đó trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp này chủ sở hữu và tác giả là khác nhau. Nhưng không phải trong mọi trường hợp đều đơn giản như vậy, việc xác định sản phẩm được tạo nên trên cơ sở thuê mướn lao động yêu cầu tính cách hóa mối quan hệ giữa tác giả và người ủy quyền, đó là mối quan hệ giữa chủ và thợ, ở đó có những yếu tố cần phải được xem xét cụ thể như sau: Mức độ kiểm soát mà NSDLĐ có thể thực hiện đối với chi tiết của tác phẩm; NLĐ có được tham gia vào một công việc rõ ràng hay không; Công việc đó có luôn được hướng dẫn bởi NSDLĐ hay một chuyên gia không; Kỹ năng yêu cầu trong nghề nghiệp; NSDLĐ có cung cấp phương tiện, công cụ, nơi làm việc cho người thực hiện công việc đó không; Thời gian được thuê mướn; Cách thức trả tiền, theo thời gian hay theo công việc; Tác phẩm được tạo nên có là một phần hoạt động thường lệ của NSDLĐ không; Chi phí cho việc tạo nên tác phẩm có nằm trong chi phí sản xuất, kinh doanh hay không. Do đó, để tránh những tranh chấp phát sinh, thiết nghĩ cơ quan nhà nước có thẩm quyền nghiên cứu ban hành hướng dẫn cụ thể nội dung này.
Thứ ba, cần cụ thể hóa nội dung quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 thành những nội dung cụ thể, như:  
- NLĐ tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh thì có thể bị sa thải;
- NLĐ là lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh thì phải bồi thường theo chế độ trách nhiệm vật chất;
- NLĐ phải có trách nhiệm bồi thường phí đào tạo trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng;
- Cấm hành vi lôi kéo, mua chuộc nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác;…
Thứ tư, giới hạn về thời gian và không gian mà NLĐ chịu sự giới hạn của cam kết. Ưu tiên cho sự thỏa thuận giữa NSDLĐ với NLĐ. Tuy nhiên, nếu trường hợp giữa các bên không thể thỏa thuận được thì pháp luật cũng cần quy định mức giới hạn tối đa áp dụng cho từng nhóm đối tượng. Có như vậy mới vừa  bảo vệ quyền lợi của NSDLĐ đồng thời cũng không làm thiệt thòi quá mức quyền lợi của NLĐ.
Thứ năm, trên cơ sở quy định của luật, khi điều khoản quy định áp dụng giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh có hiệu lực thì NLĐ có nghĩa vụ phải thi hành. Nếu NLĐ vi phạm, người chủ cũ có quyền khởi kiện tại Tòa án và NLĐ bị buộc phải bồi thường thiệt hại hoặc phải trả một khoản tiền mà hai bên đã thỏa thuận trước trong hợp đồng. Trước tính cấp thiết đó, thiết nghĩ pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này cần có quy định tương ứng, cần dự liệu về cơ chế tố tụng để thực hiện quyền yêu cầu bồi thường của NSDLĐ cũng là một vấn đề cần quan tâm trong việc xây dựng các hướng dẫn thi hành trong lĩnh vực này. Cụ thể, đó là việc kiện yêu cầu bồi thường trong dân sự hay bồi thường trong quan hệ lao động đặc thù hay kết hợp cả hai, vừa sử dụng cơ chế của bồi thường thiệt hại trong dân sự, vừa sử dụng các quy tắc đặc thù trong quan hệ lao động. Sự  minh bạch, rõ ràng sẽ giúp cho các chủ thể, nhất là NSDLĐ có thể thực hiện quyền của mình một cách thuận lợi. Mặt khác, giới hạn cho sự tồn tại của một HĐLĐ chưa hết hiệu lực. Tình trạng này không cho phép NLĐ cùng một lúc có thể ký một hợp đồng thứ hai với NSDLĐ khác. Cho nên, nếu NLĐ tự ý nghỉ việc, đối với hợp đồng xác định thời hạn, mà không viện dẫn được sự kiện bất khả kháng hay lỗi của NSDLĐ thì phải bồi thường trừ hợp đồng không xác định thời hạn. Trách nhiệm liên đới bồi thường cũng được xác định nếu NSDLĐ cũ có chứng cứ chứng minh được rằng: NSDLĐ mới đã tham gia vào việc xúi giục NLĐ nghỉ việc; NSDLĐ mới biết rõ là NLĐ còn bị ràng buộc bởi HĐLĐ đang có hiệu lực mà vẫn thuê mướn, thì trách nhiệm liên đới bồi thường thiệt hại cũng cần đặt ra đối với NSDLĐ mới, nhất là đối với những khoản chi phí thực tế mà NSDLĐ cũ bỏ ra để đào tạo hoặc huấn luyện đặc biệt cho NLĐ để thực hiện công việc.
Tóm lại, việc ghi nhận và cho phép đưa vào HĐLĐ điều khoản giữ gìn bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ là điểm tiến bộ của pháp luật lao động. Tuy nhiên, đây là một quy định mới chỉ dừng lại ở “khung” nên rất cần sự hướng dẫn cụ thể để có thể áp dụng, phục vụ cho việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên có liên quan trong hợp đồng.

Phạm Thị Hồng Đào
Văn phòng luật sư Thạnh Hưng